¿Se puede utilizar la imagen de un tercero en Publicidad?, por A. Mallea

El derecho a la propia imagen aparece regulado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. Este derecho atribuye a su titular la facultad de determinar el modo y condiciones en que una persona puede permitir o impedir a un tercero el uso (obtención, reproducción, publicación, etc.) de sus rasgos físicos personales reconocibles.

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Como regla general, para utilizar la imagen de un tercero con fines publicitarios y no con fines meramente informativos, resulta imprescindible contar con el consentimiento de su titular. Pero, ¿qué sucede cuando lo que se utiliza en publicidad es la imagen de un doble de una persona conocida que pueda producir confusión en la mayoría de las personas.Este ha sido el caso de un conocido presentador de televisión y de un famoso bailarín, en sentencias aparentemente contradictorias del Tribunal Constitucional y de la Audiencia Provincial de Barcelona, respectivamente.

El Tribunal consideró que no había vulneración de los derechos de imagen de un presentador de televisión muy conocido puesto que no se reproducían su rostro o sus rasgos físicos, sino que lo que aparecía en el anuncio era una representación imaginaria de las características externas de un personaje televisivo (un dibujo en blanco y negro de unas piernas cruzadas, vestidas con unos pantalones negros y calzando unas zapatillas deportivas blancas, junto a la frase “La persona más popular de España está dejando de decir te huelen los pies”). Se consideró que el personaje televisivo era diferente a su creador, a su propia imagen como individualidad, como persona y que no se vulneraba su dignidad personal.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sin embargo, consideró que un anuncio de un producto lácteo en el que aparecía un actor con pelo largo, torso desnudo y pantalón negro ceñido bailando flamenco, vulneraba el derecho patrimonial a la imagen un famoso bailaor de flamenco. La razón era que, si bien en el anuncio no aparecía el artista, sino un actor, los elementos identificadores del bailarín de flamenco (pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos de color negro, etc.) constituían la imagen más conocida y exclusiva del bailaor. La explotación comercial de tal imagen, por tanto, era contraria a la Ley Orgánica 1/1982.

Otro derecho exclusivo utilizado en publicidad, el derecho de marca, se encuentra regulado en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Según esta norma el registro de una marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el mercado y a prohibir que terceros, sin su autorización, utilicen un signo igual o parecido a esa marca para identificar productos o servicios idénticos o similares a los que protege aquella. Además, si la marca en cuestión es notoria o renombrada, esa protección será aún más amplia y su titular podrá impedir que la misma, o una similar, sea utilizada para identificar cualquier tipo de producto o servicio, aunque no sea similar al protegido por el signo notorio o renombrado.

Ésa es la regla general en derecho de marcas, es decir, la exclusividad en el uso y el derecho a impedir una utilización no autorizada por parte de su titular. Sin embargo, existen excepciones a esa regla general al amparo de las cuales el uso de una marca ajena no supondrá una infracción que permita a su titular prohibir dicha actuación.

En España el uso paródico de la marca de un tercero se admite por parte de nuestros Tribunales siempre y cuando ese uso sea conforme a prácticas honestas o justas. Se permite, igualmente, la publicidad comparativa, es decir aquella en la que el anunciante utiliza de forma implícita o explícita la marca de un tercero con la finalidad de comparar las prestaciones o características de los productos o servicios de ambas empresas (famosos son los casos de publicidad comparativa de bebidas: Coca Cola – Pepsi Cola en EEUU; Zumos Don Simón – Minute Maid en España). Los anteriores usos son posibles si no conllevan un aprovechamiento de la reputación ajena, un menoscabo al carácter distintivo o la reputación de la marca ajena y en ningún caso provocan confusión entre el público consumidor con respecto a la procedencia del producto o servicio.

Además de los casos anteriores, también se permite el uso de la marca de un tercero para comunicar al consumidor la compatibilidad entre productos o para facilitar información sobre el producto o servicio de forma completa y comprensible, siempre que no haya otro modo igualmente eficaz de hacerlo y cuando esa utilización no lleve al consumidor a confusión con respecto a quién ofrece el producto o presta el servicio.

En PONS Patentes y Marcas Internacional consideramos fundamental que en el mercado se respeten los derechos exclusivos de imagen y marca, y que las empresas, a la hora de iniciar cualquier campaña de publicidad comparativa, el uso de la imagen de una persona o el uso de marca ajena, consulten previamente a un experto para garantizar que el uso que se está realizando es conforme a la Ley, y evitar reclamaciones de terceros que pueden dar lugar a perder las inversiones realizadas o, todavía peor, al pago de elevadas indemnizaciones.

Amaya Mallea Ferro/ Laura Montoya Terán
Asesoría Jurídica
PONS PATENTES Y MARCAS